Judge Mazur

Постановою Верховного Суду, який засідав колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, від 05 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 12014230000000093 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, ухвалено вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_4 змінити; перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

Висловлюючи повагу своїм колегам і прийнятому ними рішенню, я, однак, не можу з ним погодитися.

Згідно з вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року  ОСОБА_4 було визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин:

«ОСОБА_4 , будучі раніше судимим, за злочин, передбачений ч.4 ст. 190 КК України, судимість, за який не знята та не погашена у передбаченому законодавством порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.

Так, ОСОБА_4 , 07.11.2013 року упродовж часу з 12.00 години до 16.00 години, переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , вирок відносно якого набрав законної сили, використовуючи стільниковий зв`язок, під час телефонних розмов домовився з менеджером ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група» ОСОБА_6 про зустріч з метою обговорення купівлі-продажу наявної у нього сільськогосподарської культури – соя, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником вказаної продукції.

Продовжуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_5 07.11.2013 близько 18.00 зустрівся з ОСОБА_6 на території заздалегідь підібраної ним сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , належної ПП «Дніпро-А-Агро», яке є власником сої та з яким, у особі директора ОСОБА_7 він домовився про придбання вказаної продукції та попередній її огляд, не маючи наміру виконувати подальші зобов`язання. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_5 , шляхом обману, своїми діями та поведінкою переконав ОСОБА_6 у наявності та належності йому ( ОСОБА_5 ) достатньої для продажу кількості сої, надавши для огляду та аналізу сою, що зберігалась у складському приміщенні ПП «Дніпро-А-Агро», та яка йому не належала, схилив ОСОБА_6 до укладання угоди щодо придбання ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»» вказаної сільськогосподарської культури – соя у кількості 120 тонн за ціною 3200 гривень за 1 тону.

08.11.2013 року близько 10.00 ОСОБА_4 , продовжуючи свої шахрайські дії, разом з ОСОБА_5 , використовуючи винайнятий ними автомобіль таксі марки «Рено-логан» , під керуванням необізнаного про їх злочинні наміри водія ОСОБА_8 , прибув до сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , де того ж дня у період часу з 10.30 години до 16.00 години, за вказівкою ОСОБА_5 , який не являвся власником сільськогосподарської продукції та видав себе за покупця, на вказаній території, для введення в оману ОСОБА_6 з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»», було завантажено соєю чотири автомобілі «КАМАЗ», загальною вагою 127550 тон на загальну суму 408160 гривень.

Після чого, 08.11.2013 року близько 18 год.15 хв. на територію вказаної сільськогосподарської бази прибув ОСОБА_6 , який впевнившись у відвантаженні сої загальною вагою 127550 тон, згідно усної домовленості, добровільно передав ОСОБА_5 , у якості оплати за начебто придбану його підприємством сою, грошові кошти у сумі 408200 гривень.

Отримавши від ОСОБА_6 грошові кошти, ОСОБА_5 , виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону автомобіля «Рено-логан» , під керуванням необізнаного про його злочинні наміри водія ОСОБА_8 , та разом з ОСОБА_4 намагався втекти з місця вчинення злочину.

Однак, ОСОБА_6 було викрито шахрайські дії ОСОБА_5 , та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_6 , що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля.

Протиправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»», відповідно до висновку експерта № 1635 від 23.03.2016, було заподіяно матеріальну шкоду у особливо великому розмірі у сумі 408200 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.5 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах».

Більшість складу суду при ухваленні вказаного рішення виходила з того, що особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

У зв`язку з цим більшість складу суду зазначила, що згідно з формулюванням обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним, ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5, вирок відносно якого набрав законної сили, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 у сумі 408200 гривень. Зазначені грошові кошти ОСОБА_6 добровільно передав ОСОБА_5 в якості оплати за начебто придбану його підприємством сою.

На думку більшості складу суду, наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_4 злочину, які суд зазначив у вироку, і які полягають у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману потерпілого ОСОБА_6, а також у добровільній передачі потерпілим грошових коштів, є ознаками саме об`єктивної сторони шахрайства (ст. 190 КК), а не відкритого викрадення майна (грабежу). При цьому більшість вважала, що будь-яких ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК, при формулюванні судом обвинувачення ОСОБА_4 у вироку не наведено. За таких обставин формулювання обвинувачення, яке визнав суд доведеним, не відповідає диспозиції ч. 5 ст. 186 КК.

Я погоджуюся із більшістю в тому, що розглянутий злочин було дійсно розпочато як шахрайство, оскільки грошові кошти, які були предметом злочину, ОСОБА_6 добровільно передав ОСОБА_5 , який діяв у співучасті з ОСОБА_4, під впливом обману.

Однак я не згоден з визначенням моменту закінчення шахрайства, запропонованого більшістю. Я дотримуюся поширеної в науковій літературі позиції, що шахрайство вважається закінченим з моменту виникнення реальної можливості у винного користуватися чи розпоряджатися майном або правом на майно, яким він заволодів (див., наприклад: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. Київ, 2017. С. 141; ОСОБА_9. Кримінально-правова охорона власності. Львів, 2012. С. 246 та ін.).

Аналогічну позицію раніше висловив і Верховний Суд у постанові від 27 лютого 2018 року у справі №541/440/15-к, зазначивши наступне:

«Шахрайство – це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство – це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства».

У зв`язку з цим ключовим питанням при кваліфікації в даному випадку було саме з`ясування того, чи було шахрайство закінченим у момент, коли потерпілий розкрив обман, оскільки це впливає на правову оцінку дій винних осіб після вказаного моменту.

Отже, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, та наданні правової оцінки діям ОСОБА_4 суд першої інстанції зазначив:

«Отримавши від ОСОБА_6 грошові кошти, ОСОБА_5, виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону автомобіля «Рено-логан» , під керуванням необізнаного про його злочинні наміри водія ОСОБА_8 , та разом з ОСОБА_4 намагався втекти з місця вчинення злочину.

Однак, ОСОБА_6 було викрито шахрайські діїОСОБА_5, та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4, перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_6, що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля…

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.5 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах».

Аналіз наведеного тексту дозволяє зробити висновок, що в даному випадку обман було викрито потерпілим до того, як винні особи змогли покинути місце вчинення злочину (територію сільськогосподарської бази), де вони ще не мали реальної можливості розпорядитися майном, яке їм передав потерпілий. При цьому останній «намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4», але «вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_6 , покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування». Викладене чітко і недвозначно указує на те, що винні особи після того, як їх обман було викрито, але до того, як злочин, передбачений відповідною частиною ст. 190 КК було закінчено, продовжили здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна. При цьому як потерпілий розумів, що в нього відкрито викрадають грошові кошти, так і винні особи усвідомлювали це.

За таких обставин суд першої інстанції, на мою думку, правильно кваліфікував злочин за ч. 5 ст. 186 КК, а апеляційний суд вірно зазначив, що в даному випадку дії, направлені на заволодіння майном, які були розпочаті ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як шахрайські, після викриття їх потерпілим та намагання ним повернути грошові кошти, переросли у відкрите викрадення чужого майна.

Микола МАЗУР