Judge Mazur

суддів М. В. Мазура, Ю. Л. Власова

до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2024 року у справі справа № 990/143/23

Вступ

1.  Особливий правовий статус судді і притаманні йому процедурні гарантії суддівської недоторканності – це не привілей окремого судді, а необхідна передумова для забезпечення незалежності суду. Ці гарантії захищають суддів від неправомірного впливу з боку інших гілок влади, політиків чи окремих осіб, що є критично важливим для підтримання незалежності судової системи. Суворе дотримання цих гарантій приносить користь всьому суспільству, адже без них існує ризик втратити незалежний суд. Толерантне ставлення до окремих порушень таких процесуальних гарантій, навіть якщо вони здаються виправданими в окремо взятій справі, може призвести до подальших порушень і підірвати довіру до правової системи в цілому.

2.  Саме тому ця справа важлива не через персональну ситуацію окремо взятої особи – позивача у цій справі, а через підняту в ній правову проблему, пов`язану з недосконалістю законодавства в питанні того, хто і за якою процедурою має встановлювати факт набуття суддею іноземного громадянства (за відсутності первинних документів), з яким Конституція України і Закон України «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон про судоустрій)пов`язують припинення повноважень судді.

3.  У цій справі мова йде про суддю, який, за твердженням прокуратури, добровільно отримав громадянство РФ, не повідомив про це Державну судову адміністрацію та продовжив незаконно отримувати суддівську винагороду, хоча повноваження судді припиняються з моменту набуття суддею іноземного громадянства. Прокуратура оголосила цій особі підозру за ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК)і звернулася до Вищої ради правосуддя (далі – ВРП, відповідач) з поданням про надання згоди на утримання судді під вартою. Натомість ВРП 10 липня 2023 року ухвалила рішення «Про повернення подання заступника Генерального прокурора Войтенка А. Б. про надання згоди на утримання під вартою судді Брянківського міського суду Луганської області ОСОБА_2 » (далі – рішення ВРП, оскаржене рішення).

4.     ОСОБА_2 (далі – позивач) оскаржив це рішення ВРП, але Касаційний адміністративний суд рішенням від 04 березня 2024 року у задоволенні позову відмовив, посилаючись на те, що, по-перше, ВРП перевірила зазначені у поданні прокурора відомості (зокрема, звернулась до Служби безпеки України для перевірки відомостей щодо отримання ОСОБА_2 російського громадянства) та прийняла вмотивоване рішення за наслідком розгляду подання, а по-друге, ВРП не надала згоди на утримання під вартою ОСОБА_2 і тому оскаржене рішення не створює для нього негативних правових наслідків, відтак повернення подання прокурору не порушило права та охоронювані законом інтереси позивача.

5.  Велика Палата залишила це рішення суду першої інстанції без змін.

6.  Натомість автори окремої думки вважають, що ключова правова проблема, яка постала в цій справі не була вирішена, а висновок Касаційного адміністративного суду про те, що рішення ВРП про повернення подання прокурору не порушує прав і інтересів позивача є необґрунтованим. Далі ми пояснимо чому.

Хто і за якою процедурою має встановити факт набуття іноземного громадянства, який є підставою припинення повноважень судді?

7.  У першу чергу необхідно звернути увагу, що ст. 126 Конституції України чітко розрізняє підстави для звільнення судді тапідстави припинення повноважень судді:

«Підставами для звільнення судді є:

1) неспроможність виконувати повноваження за станом здоров`я;

2) порушення суддею вимог щодо несумісності;

3) вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді;

4) подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням;

5) незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду;

6) порушення обов`язку підтвердити законність джерела походження майна.

Повноваження судді припиняються у разі:

1) досягнення суддею шістдесяти п`яти років;

2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави;

3) набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним;

4) смерті судді;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину».

8.   Згідно з ч. 2 ст. 112 Закону про судоустрій рішення про звільнення судді з посади ухвалює ВРП у порядку, встановленому Законом України «Про Вищу раду правосуддя» (далі – Закон про ВРП). Таким чином, законодавець чітко встановив, що звільнення судді завжди відбувається на підставі індивідуального правового акту, яким є відповідне рішення ВРП.

9.     Натомість припинення повноважень судді пов`язується не з рішенням ВРП, а з настанням певних юридичних фактів, перелічених в ч. 7 ст. 126 Конституції України.

10.  У цьому контексті важливо зауважити, що задля забезпечення правової визначеності вся будова нашої правової системи ґрунтується на тому, що для настання тих чи інших правових наслідків відповідні юридичні факти, як правило, мають були підтверджені документально (юридично оформлені), а в разі якщо певні факти не є очевидними або є спірними та потребують встановлення, то для цього має існувати відповідна судова чи адміністративна процедура.

11.  Більшість юридичних фактів, які відповідно до ч. 7 ст. 126 Конституції України є підставою припинення повноважень судді, яскраво підтверджують наведено вище тезу.  

12.  Скажімо, «досягнення суддею шістдесяти п`яти років» встановлюється простим математичним підрахунком кількості років, які пройшли з дня народження цієї особи, яка зазначена в свідоцтві про народження, паспорті тощо. У разі «смерті судді» ця обставина підтверджуватиметься свідоцтвом про смерть, а якщо факт смерті особи не є очевидним, то особа може бути оголошена померлою у судовому порядку, при цьому «набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним» визначено в Конституції України як окрема підстава припинення повноважень судді.

13.  «Припинення громадянства України» так само має підтверджуватися документально, зокрема, Указом Президента України про припинення громадянства.

14.  Що стосується «набуття суддею громадянства іншої держави», то ця обставина, з одного боку, теж може бути встановлена на підставі паспорту громадянина іншої держави або інших офіційних документів, виданих іноземною державою, але з іншого боку, проблема полягає в тому, що суддя може не повідомити про цей факт та/або заперечувати його, водночас органам влади України може бути невідомо про існування таких документів або вони можуть не мати можливості отримати доступ до таких документів або в інший спосіб отримати офіційну інформацію щодо цього від відповідної іноземної держави.

15.  Таким чином, якщо факт «набуття суддею громадянства іншої держави» є спірним та неочевидним (зокрема, за відсутності доступу до паспорту громадянина іноземної держави та інших офіційних документів) має існувати певна судова або адміністративна процедура його встановлення, інакше будуть порушені фундаментальні вимоги правової визначеності.

16.  Уявімо гіпотетичну ситуацію (відмінну від цієї справи), де прокурор місцевої прокуратури в межах кримінального провадження, скажімо, про вбивство, отримав, окрім доказів причетності судді до скоєного злочину, також певну попередню інформацію про те, що цей суддя добровільно отримав громадянство іншої держави. Чи достатньо цього, щоб вважати, що повноваження судді були припинені і відповідно тепер прокурор місцевої прокуратури може сам (замість Генерального прокурора чи його заступника) повідомити цій особі про підозру, не виконуючи вимог п. 3 ч. 1 ст. 481 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), а також, що прокуратура вже не повинна звертатися до ВРП із поданням про надання дозволу на його затримання чи утримання його під вартою? Якого обсягу доказів на цій стадії досудового розслідування буде достатньо, щоб вважати цей факт встановленим? Хто має надавати оцінку таким доказам і встановлювати цей факт – прокурор місцевої прокуратури, Генеральний прокурор чи хтось інший? А якщо сам суддя категорично заперечує факт отримання іноземного громадянства? А якщо під час розгляду справи в суді буде доведено винуватість судді у вбивстві, але водночас спростовано факт отримання ним іноземного громадянства, то які наслідки це матиме для кримінального провадження? (Відповімо: попри доведеність винуватості особи в убивстві, його необхідно буде виправдати на тій підставі, що в порушення п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК підозру оголосив неуповноважений прокурор).

17.  Уявімо іншу ситуацію: в Інтернеті з`явилася неперевірена інформація про набуття суддею громадянства іншої держави, а сам суддя цей факт заперечує та продовжує здійснювати правосуддя. Однак хтось, наприклад, учасник справи, яку розглядає цей суддя, може вважати таку інформацію достатньою, щоб заявити про відсутність у судді повноважень на здійснення правосуддя. Хто і за якою процедурою має розглядати подібні скарги? Чи означає це, що тепер сторони розглянутих цим суддею справ зможуть оскаржувати судові рішення ще й з підстав відсутності у судді повноважень, а апеляційні суди, окрім перевірки обставин, що стосуються суті спору, у кожній такій справі мають також встановлювати наявність чи відсутність у судді іноземного громадянства?

18.  Ці вигадані приклади (які насправді можуть виявитися цілком реальними) яскраво демонструють ступінь невизначеності, яка може виникнути в подібних ситуаціях.

19.  За відсутності чіткої процедури припинення повноважень судді в разі існування спірних або непідтверджених обставин (в аспекті можливого набуття іноземного громадянства) потенційно може створити ситуації, коли суддя продовжує виконувати свої обов`язки, незважаючи на наявність таких обставин (якщо вони були приховані), або навпаки суддя може опинитися в ситуації, коли його повноваження можуть бути визнані припиненими без належного розгляду та підтвердження відповідних обставин, за процедурою, яку неможливо наперед передбачити (адже визначення наявності або відсутності відповідних обставини може залежати від розсуду сторонніх суб`єктів, які не мають відношення до судової влади і забезпечення її гарантій, і які можуть робити свої висновки на непідтверджених фактах і припущеннях).

20.  Про цю проблему, між іншим, йшлося в щорічній доповіді «Про стан забезпечення незалежності суддів в Україні за 2022 рік», затвердженій рішенням Вищої ради правосуддя від 24 серпня 2023 року № 851/0/15-23 (с. 11-12), де ВРП вказувала на доцільність наділення її повноваженнями «припиняти повноваження судді в разі набуття громадянства іншої держави» та закріплення відповідної процедури»[1]. Примітно ВРП також вже припиняла відставку судді у зв`язку з набуттям ним громадянства РФ[2].

21.  Отже, стаття 120 Закону про судоустрій на сьогодні передбачає наступне:

«1. Повноваження судді припиняються у разі припинення його громадянства відповідно до Закону України “Про громадянство України” або набуття суддею громадянства іншої держави – з дня припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави.

2. Набуттям громадянства іншої держави для цілей цієї статті визнається:

1) отримання суддею статусу громадянина іншої держави в результаті дій, вчинених таким суддею або від його імені за його дорученням або за його згодою для створення відповідних правових наслідків;

2) у разі якщо суддею отриманий статус громадянина іншої держави в силу закону або іншим чином без його згоди, – невчинення суддею дій для позбавлення статусу громадянина іншої держави протягом десяти днів з дня, коли судді стало відомо про отримання такого статусу».

22.  Аналіз цієї норми указує на серйозні вади правового регулювання наведеного питання. Так, ця норма імперативно визначає, що повноваження судді припиняються «з дня … набуття громадянства іншої держави». Однак ні ця, ні інші норми Закону про судоустрій не передбачають порядку встановлення факту набуття суддею громадянства іншої держави, якщо він є спірним. Примітно, що навіть передбачивши можливість існування ситуації, коли суддя отримав громадянство іноземної держави без його згоди (п. 2 ч. 2 ст. 120 Закону про судоустрій), законодавець і в цьому питанні не визначив, хто та за якою процедурою має встановити факт «невчинення суддею дій для позбавлення статусу громадянина іншої держави протягом десяти днів з дня, коли судді стало відомо про отримання такого статусу», попри те, що це може бути досить складним завданням, адже необхідно буде послідовно встановити: (1) що суддя отримав іноземне громадянство; (2) що це відбулося без його згоди; (3) дату, коли судді стало відомо про цей факт; (4) які дії суддя вчинив для позбавлення такого громадянства протягом 10 днів наступних днів; (5) чи були ці дії достатніми для того, щоб вважати, що суддя «вчинив дії» в розумінні цього положення Закону. Без офіційної констатації, що всі ці обставини встановлені, у подібній ситуації неможливо буде ні їх оспорити, ні взагалі однозначно стверджувати, що (а) повноваження судді припинилися і (б) з якої дати це сталося. Це все одно, що прийняти кримінальний кодекс, але забути визначити процедуру притягнення до кримінальної відповідальності – це обов’язково призведе або до повної безкарності, або до свавільного притягнення до відповідальності невинуватих, або складного міксу безкарності та свавілля (можливо з окремими вкрапленнями дійсно справедливого покарання для окремих осіб).

23.  Для порівняння у випадку з «порушенням обов`язку підтвердити законність джерела походження майна», що є підставою для звільнення судді, Закон про судоустрій визначає три альтернативні процедури встановлення такого факту: (1) у межах дисциплінарного провадження щодо суддів – Вищою радою правосуддя (її органами); (2) у межах кваліфікаційного оцінювання судді – Вищою кваліфікаційною комісією суддів України; (3) судом при розгляді відповідної справи.

24.  Саме тому оскаржене рішення ВРП про повернення подання прокурору створює небезпечний прецедент – по суті це рішення означає, що прокурору достатньо заявити, що суддя набув громадянство іноземної держави, щоб позбавити цього суддю конституційних гарантій його незалежності.

25.  У цьому контексті можна згадати вже існуючу практику, коли в разі наявності інформації про набуття суддею іноземного громадянства голова відповідного суду ухвалює кадрове рішення про відрахування судді зі штату суду. Не вдаючись в дискусію навколо можливої недосконалості подібної процедури (дійсно пропозиція щодо наділення такими повноваженнями ВРП виглядає цілком обґрунтованою), але в умовах чинного на сьогодні законодавства вона, на відміну від повної невизначеності, здатна забезпечити хоча б мінімальний рівень визначеності (наявність чи відсутність наказу голови суду може бути чітким маркером (для всіх – для ВРП, прокурора, захисника, слідчого судді, суду тощо) того, чи потрібно застосовувати до відповідної особи такі процедури як надання ВРП згоди на затримання та тримання під вартою, оголошення підозри виключно Генеральним прокурором чи його заступником тощо) та судового захисту (адже наказ голови суду може бути оскаржений в судовому порядку, де спірні факти будуть предметом оцінки суду, рішення якого також можна буде оскаржити).

26.  В аспекті обставин цієї справи Вищій раді правосуддя необхідно було виходити з презумпції, що за відсутності наказу голови суду про відрахування судді зі штату суду у зв`язку з набуттям ним іноземного громадянства необхідно вважати, що суддя продовжує користуватися гарантіями недоторканості та відповідним імунітетом, а тому ВРП мала розглянути подання прокурора на надання згоди на утримання під вартою судді ОСОБА_2 .

27.  Навіть у разі, якщо б ВРП дійшла висновку про задоволення подання прокурора, в якому йшлося про набуття суддею іноземного громадянства, це насправді не створило б парадоксу – «як можна надати згоду на утримання під ватрою судді, якого підозрюють у набутті іноземного громадянства, якщо таке набуття означає, що його повноваження судді вже припинені?». На цій стадії ВРП достатньо було перевірити наявність «обґрунтованої підозри», що цей факт мав місце, тоді як остаточно цей факт має встановити (або дійти висновку про його недоведеність) суд, який розглядатиме відповідний обвинувальний акт у межах кримінального провадження.

28.  Саме на підставі вищенаведеного ми не погоджуємося з висновками Касаційного адміністративного суду та Великої Палати про те, що оскаржене рішення ВРП про повернення подання прокурору не порушило прав і інтересів позивача, адже очевидним наслідком такого рішення (з урахуванням наведеної в ньому мотивації) мав бути розгляд слідчим суддею питання про обрання позивачу запобіжного заходу у вигляді тримання під ватрою без дотримання конституційних гарантій недоторканості судді.

29.  Такі міркування повністю підтверджуються тим, що Дніпровський апеляційний суд, спираючись на висновки ВРП, ухвалою від 24 серпня 2023 року (справа № 202/11471/23) задовольнив клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу ТУ ДБР, погоджене з прокурором і обрав ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави та строку дії ухвали (https://reyestr.court.gov.ua/Review/113058676). Дніпровський апеляційний суд зауважив, що з огляду на рішення ВРП підозрюваному ОСОБА_2 можливо обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на загальних підставах, передбачених статтями 176-178, 183, 193 КПК, незважаючи на те, що згідно листа ТУ ДСА України в Луганській області від 12.06.2023 року, останнього не відраховано зі штату Брянківського міського суду Луганської області.

[1] https://court.gov.ua/img/files/file_8162.pdf; див. також, https://hcj.gov.ua/news/dmytro-lukyanov-suddya-ne-mozhe-maty-gromadyanstvo-inshoyi-derzhavy.

[2] https://hcj.gov.ua/news/vrp-prypynyla-vidstavku-suddi-u-zvyazku-z-nabuttyam-nym-gromadyanstva-inshoyi-derzhavy.