Judge Mazur

Більшістю голосів колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 15 січня 2018 року при розгляді касаційних скарг захисника засудженого та прокурора на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року у кримінальному провадженні №12015240010002751 за обвинуваченням ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі КК), ухвалено частково задовольнити касаційні скарги захисника засудженого та прокурора, скасувати вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_2 та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Погоджуючись із необхідністю скасування вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року в даному кримінальному провадженні, вважаю, що Верховний Суд повинен був не призначати новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а закрити кримінальне провадження з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст.286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, звільнено на підставі ст. 75 КК від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Постановою начальника ВДАІ з обслуговування м.Хмельницького ОСОБА_3 від 01 квітня 2015 року ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст.126 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) в редакції, яка була чинною на час вчинення правопорушення, та накладено штраф у розмірі 510грн. При цьому, у постанові у справі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_2, будучи позбавленим права керування транспортним засобом, керував автомобілем Мерседес-Бенц, державний номерний знак НОМЕР_1, о 03:30 год. 1 квітня 2015 року по вул.Красовського, 37, у м.Хмельницькому, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 126 КУпАП.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2017 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК, та виправдано за відсутністю в його діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року вказаний вирок місцевого суду скасовано й ухвалено новий, яким ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.389 КК та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі статей 71, 72 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 9 місяців 16 днів.

Вироком Апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_2, будучи відповідно до вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року, що набрав законної сили 15 січня 2015 року, засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, звільненим на підставі ст. 75 КК від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, перебуваючи з 27 січня 2015року на обліку Центрального районного підрозділу Хмельницького міського відділу кримінально виконавчої інспекції УДПт України у Хмельницькій області, будучи обізнаним про позбавлення права керування транспортними засобами, а також попередженим, що у разі ухилення від відбування покарання матеріали відносно нього будуть направлені до прокуратури для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності, умисно не дотримався покладеного на нього обов`язку та ухилився від позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки, оскільки 01 квітня 2015року о03:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, протиправно здійснював керування автомобілем Mercedes Benz, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, внаслідок чого вчинив дорожньо-транспортну пригоду по вул.Красовського, 37, у м.Хмельницькому.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що за одних і тих самих обставин ОСОБА_2 було спочатку притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (у редакції, що діяла на час вчинення правопорушення), згідно постанови про адміністративне правопорушення від 01 квітня 2015 року, а потім до кримінальної за ч. 1 ст. 389 КК України, згідно вироку апеляційного суду від 16 червня 2017 року.

У цьому контексті de lege lata дійсно можна констатувати, що підстави юридичної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами містить як ч. 1 ст. 389 КК (ухилення засудженого від позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю), так і ч. 4 ст. 126 КУпАП (керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами).

Хоча в науковій літературі існують різні підходи до розмежування конкуруючих складів кримінальних і адміністративних правопорушень[1], ґрунтуючись на системному й телеологічному тлумаченні положень КУпАП, вважаю, що за загальним правилом керування особою, яка була позбавлена права керування транспортним засобом вироком суду, слід кваліфікувати саме за ч.1 ст. 389 КК, що виключає не тільки необхідність, але й можливість притягнення особи до відповідальності за це ж правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 126 КУпАП (на час вчинення правопорушення ОСОБА_2 ч. 3 ст. 126 КУпАП).

Такий висновок можливо зробити з огляду на положення ч.2 ст.9КУпАП, відповідно до якої адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Це положення підсилюється змістом інших норм КУпАП, які хоча й не можуть бути застосовані до ситуації, що розглядається, але вказують на позицію законодавця щодо розмежування складів адміністративних і кримінальних правопорушень. Так, згідно з ч. 4 ст. 15 КУпАП, за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б КУпАП, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність. У деяких статтях Особливої частини КУпАП також міститься застереження, що відповідна норма підлягає застосуванню за відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення (ст. 42-2, 164-16 КУпАП).

Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, серед іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту. А за змістом ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Таким чином, наведені вище норми у їх системному зв`язку вказують на намір законодавця встановити адміністративну відповідальність за вчинення тих діянь, які за своїм характером не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

Враховуючи це, можна було б погодитися з висновками Апеляційного суду Хмельницької області, викладеними у вироку від 16 червня 2017 року, про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК. Однак у цьому конкретному випадку ОСОБА_2 вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами, що обумовлює необхідність оцінки обставин кримінального провадження на предмет того, чи не порушує воно принцип non bis in idem.

Слід зазначити, що в національному законодавстві принцип non bis in idem є дещо вужчим за змістом, ніж у міжнародному праві прав людини.

Так, відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. За ст. 19 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили. А згідно з п. 6 ч. 1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню.

Схожі положення містяться в ч. 1 ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі ст. 4 Протоколу № 7), відповідно до якої нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Проте, як відомо, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), здійснюючи тлумачення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), надає автономного значення поняттям, які вживаються в її тексті, в тому числі поняттям «кримінальне провадження», «кримінальне обвинувачення» тощо.

Так, у справах «Ігор Тарасов проти України» (Igor Tarasov v. Ukraine, рішення від 16 червня 2016 року, заява № 44396/05) та «Сергій Золотухін проти Росії» (Sergey Zolotukhin v. Russia, рішення Великої Палати ЄСПЛ від 10 лютого 2009 року, заява № 14939/03) було встановлено порушення ст. 4 Протоколу №7 у зв`язку з притягненням осіб до кримінальної відповідальності за хуліганство після того, як стосовно них були прийняті рішення щодо накладення адміністративного стягнення за дії, які в подальшому становили значну частину кримінального обвинувачення.

Як зазначено в указаному рішенні «Ігор Тарасов проти України», «юридична кваліфікація процедури згідно з національним законодавством не може бути єдиним критерієм для застосування принципу non bis in idem за пунктом 1 статті 4 Протоколу № 7. В іншому випадку застосування цього положення було б залишено на розсуд Договірних Сторін до такої міри, що призвело б до наслідків, не сумісних з предметом та метою Конвенції. Поняття «кримінальна процедура» у тексті статті 4 Протоколу № 7 повинно тлумачитися з огляду на загальні принципи, що стосуються кореспондуючих слів «кримінальне обвинувачення» та «покарання» у статтях 6 та 7 Конвенції відповідно» (§ 24).

Прецедентною практикою Суду встановлено три критерії, широко відомі як критерії Енгеля (Engel and Others v. The Netherlands, рішення 8 червня 1976 року, заяви №№ 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72), які слід розглядати при визначенні, чи мало місце “кримінальне обвинувачення”. Першим критерієм є юридична класифікація правопорушення відповідно до національного законодавства, друга сама суть правопорушення, а третя ступінь тяжкості покарання, яке загрожує особі. Другий та третій критерії є альтернативними і не обов`язково кумулятивними. Однак це не виключає кумулятивного підходу, якщо окремий аналіз кожного критерію не дає змогу досягти чіткого висновку щодо наявності кримінального обвинувачення (Sergey Zolotukhin v. Russia,§ 53).

Хоча в багатьох справах проти України, указуючи на кримінально-правовий характер адміністративних правопорушень, ЄСПЛ посилався на третій критерій (якщо санкцією відповідної норми передбачено покарання у вигляді адміністративного арешту), у деяких справах він так само вказував кримінально-правову природу тих адміністративних правопорушень, які тягнули за собою менш суворе покарання, використовуючи другий критерій. Зокрема, у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine, рішення від 9 червня 2011 року, заява №16347/02), ЄСПЛ зауважив, що заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки відповідно до ч. 1 ст.51 КУпАП, яка в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення, передбачала стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, ЄСПЛ визнав, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції.

Отже, враховуючи усталену практику ЄСПЛ, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.126 КУпАП щодо ОСОБА_2 було «кримінальним» у розумінні ст. 4 Протоколу №7.

ЄСПЛ розглянув підходи до тлумачення принципу non bis in idem у справі Sergey  Zolotukhin v. Russia (див. пункти 79-84). Як зазначено в рішенні, аналіз міжнародно-правових актів, які в тому чи іншому вигляді включають цей принцип, указує на існування різних його формулювань. Так, наприклад, ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції, п. 7 ст. 14 Пакту ООН про громадянські та політичні права та ст. 50 Хартії про основні права Європейського Союзу згадують «[одне і те ж] правопорушення», Американська конвенція про права людини містить вказівку про «ту ж підставу», Конвенція про застосування Шенгенської угоди від 14 червня 1985 року забороняє судове переслідування за «ті ж діяння», а Статут Міжнародного кримінального суду використовує термін «[те ж] діяння». На різницю між термінами «те ж діяння» або «та ж підстава», з одного боку, і терміном «[одне і те ж] правопорушення», з іншого, указували Суд Європейських співтовариств і Міжамериканський Суд з прав людини, використавши це як важливий аргумент на користь застосування підходу, що ґрунтується на тотожності діяння й одночасно відкидає суто правову кваліфікацію таких діянь, як недоречну. У зв`язку з цим обидва суди підкреслили, що такий підхід буде корисним для правопорушника, який буде знати, що після того, як він буде визнаний винуватим і відбуде покарання чи буде виправданий, він не повинен боятися подальшого переслідування за це ж діяння. У зв`язку із цим ЄСПЛ дійшов висновку, що використання слова «правопорушення» в тексті ст. 4 Протоколу №7 не може виправдати більш обмеженого підходу. Наголосивши, що Конвенція має тлумачитися та застосовуватися таким чином, щоб гарантовані нею права були практичними й ефективними, а не теоретичними й ілюзорними, ЄСПЛ зазначив, що підхід, який робить акцент на правовій характеристиці двох правопорушень, надто обмежує права особи, адже, якщо обмежитися висновком про те, що ця особа була притягнута до кримінальної відповідальності за злочини, що мають іншу юридичну кваліфікацію, існує ризик підірвати гарантії, закріплені в ст. 4 Протоколу № 7, а не зробити її практичною та ефективною, як того вимагає Конвенція. Отже, ЄСПЛ зробив висновок, що ст. 4 Протоколу № 7 слід розуміти як заборону переслідування або судового розгляду іншого «правопорушення», якщо воно виникає з ідентичних фактів або фактів, які однакові по суті. Гарантія, закріплена в ст. 4 Протоколу № 7, стає актуальною щодо початку нового обвинувачення, коли попереднє виправдання або засудження вже набули силу res judicata. На цьому етапі наявні матеріали обов`язково включатимуть рішення, яким було завершено першу «кримінальну процедуру», і перелік звинувачень, висунутих проти заявника в новому провадженні. Як правило, ці документи містять фактичні дані щодо злочину, за який заявник вже був засуджений, і злочину, у вчиненні якого він або вона звинувачується. На думку ЄСПЛ, такі фактичні дані є відповідним відправним пунктом для вирішення питання про те, чи факти в обох провадженнях були ідентичними або суттєво однаковими. При цьому не має значення, які пункти нового обвинувачення зрештою залишаться чи будуть відхилені в подальшому, оскільки ст. 4 Протоколу №7 містить гарантію проти судового розгляду або переслідування в новому провадженні, а не заборону на друге засудження чи виправдання. Таким чином, в цілях застосування ст. 4 Протоколу № 7 необхідно зосереджуватися на тих фактах, які становлять сукупність конкретних фактичних обставин, пов`язаних з одним і тим же обвинуваченим і нерозривно пов`язаних між собою у часі та просторі, існування яких повинно бути продемонстровано для забезпечення засудження чи порушення кримінальної справи.

Отже, не дивлячись на те, що згідно з національним правом правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 126 КУпАП, класифікується як адміністративне, а не кримінальне, та об`єктом посягання в за змістом цієї норми є безпека дорожнього руху (на відміну від ч. 1 ст. 389 КК, де об`єктом злочину є інтереси правосуддя), для вирішення питання про те, чи узгоджується засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 389 КК з гарантіями, передбаченими в ст. 4 Протколу № 7, слід з`ясувати, чи ґрунтуються обидва провадження на одних і тих же фактах.

Беручи до уваги те, що в обох провадженнях ОСОБА_2 був притягнутий до відповідальності фактично за одне діяння будучи позбавленим права керування транспортними засобами вироком суду, він керував транспортним засобом, вважаю, що засудження ОСОБА_2 в цьому кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 389 КК за наявності постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст.126 КУпАП (у редакції, що діяла на час вчинення правопорушення), яка набрала законної сили, становитиме порушення ст. 4 Протоколу № 7.

Відповідно до статей 3, 8, 9 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Як зазначено в ч. 2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до статей 7-9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство застосовуються з урахуванням практики ЄСПЛ. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті7 цього Кодексу.

Таким чином, керуючись ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України, ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ч. 2 ст. 8, ч.ч. 5, 6 ст. 9 КПК, положення ст. 19 та п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК у даному випадку необхідно тлумачити розширено та застосовувати відповідно до вимог ст. 4 Протоколу № 7 з урахуванням практики ЄСПЛ, а отже кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 слід закрити.